(2018) 2 Annuaire africain des droits de l’homme 25 SOMMAIRE: 1 2 Introduction ................................................................................................................. 25 Un double impératif historique et systémique ..................................................... 27 La nécessité de dire le droit dans une approche historique .................................. 27 L’impératif historique appelle une logique systémique........................................ 29 3 Les silences d’une décennie de jurisprudence .......................................................31 3.1 Des silences par imprécision ...................................................................................31 3.2 Des silences par indécision .................................................................................... 38 4 Conclusion .................................................................................................................... 45 1 2.1 2.2 INTRODUCTION L’évolution récente de la fonction de juger défie largement les formules traditionnelles par lesquelles le juge ne serait que la simple « bouche du droit »1 ou « un interprète légitime de la volonté du souverain ».2 A la lumière tant des normes que de la pratique, il est difficile de nier que le juge est, aujourd’hui plus qu’hier, éminemment législateur.3 Investi d’une mission aussi délicate, le juge doit s’assurer qu’en disant le droit, il donne à l’opinion le sentiment que la justice est rendue mais qu’elle est également perçue comme bien rendue. Si la décision rendue manque de clarté, elle est ouverte aux supputations. L’impérium du juge devrait le contraindre par conséquent à une législation judiciaire suffisamment justifiée par le droit et son interprétation logique pour conquérir l’indispensable légitimité que devrait attendre des justiciables toute instance investie du pouvoir de juger.4 La justice telle que rendue par la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (la Cour ou la Cour africaine) n’échappe pas à ces considérations. La Cour est en effet investie d’une mission directrice et fédératrice du droit et du système africains des droits de l’homme. Dans ce sens, elle a reçu mandat pour protéger les droits de l’homme en Afrique dans une entreprise juridictionnelle conjointe avec la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (la Commission)5 et, par implication prétorienne, avec le Comité africain 1 2 3 4 5 Voir Montesquieu De l’esprit des lois (1758) deuxième partie, livre XI, chapitre VI: de la constitution d’Angleterre. J-M Sauvé ‘Bien juger aujourd’hui, une mission impossible ?’ Académie de législation de Toulouse (13 décembre 2013) 1. Voir JJ Doyle ‘Judicial law making: is honesty the best policy?’ (1995) 17 Adelaide Law Review 161; O Wendell Holmes S Pac Co v Jensen, 244 US 205, 221 (1917) (Holmes, J, dissenting); JB Beam Distilling Co v Georgia, 501 US 529, 549 (1991) (Scalia, J, concurring). A Lehavi ‘Judicial review and judicial law making’ (2011) 96 Minesota Law Review 529; S Jain ‘Importance of judicial law making: perspectives of Bentham & Austin’ 24 December 2013 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2371697 (consulté le 10 août 2018) 1; AN Steinman ‘A Constitution for judicial lawmaking’ (2004) 65 University of Pittsburgh Law Review 590. Voir art 2, Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples portant création d’une Cour africaine des droits de l’homme et des peuples.